Dienstliche Beurteilung – nur aufgrund einer gesetzlichen Regelung

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Den Beurteilungsvorschriften der Bundeswehr fehlt die nach dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts erforderliche normative Grundlage. Der Gesetzgeber muss die wesentlichen Fragen des militärischen Beurteilungswesens im Soldatengesetz selbst regeln. Die einschlägigen Verordnungsbestimmungen (§§ 2, 3 SLV) und Verwaltungsvorschriften (Allgemeinen Regelungen A-1340/50 „Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten“) können jedoch für eine Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung weiter angewendet werden.

Entsprechendes gilt auch für die zuvor geltenden untergesetzlichen Beurteilungsbestimmungen, wie die „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv 20/6) und der im Dezember 2015 in Kraft getretenen Zentralen Dienstvorschrift „Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (A-1340/50) soweit sie noch für frühere Beurteilungszeiträume anzuwenden sind1.

Die Bestimmungen über die Beurteilungen von Soldatinnen und Soldaten haben derzeit keine den Anforderungen aus Art.20 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1 GG genügende gesetzliche Grundlage.

Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen2.

Diese Maßgaben gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese3. Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird4.

Losgelöst von dem Merkmal des Eingriffs unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes aber auch die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der materiell-rechtlich wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist5. Dies gilt insbesondere für das Recht der dienstlichen Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sind das maßgebliche Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht der Soldatinnen und Soldaten auf „ein angemessenes berufliches Fortkommen“ entschieden wird6. Angesichts dieser Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen können die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung müssen in Rechtsnormen geregelt werden7.

Hat der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Vorgaben selbst geregelt, kann er die nähere Ausgestaltung in einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmten Ermächtigungsnorm gemäß Art. 80 Abs. 1 GG dem Verordnungsgeber überlassen. Innerhalb dieser Vorgaben darf die Verwaltung die weiteren Einzelheiten für die Erstellung von Beurteilungen durch Verwaltungsvorschriften regeln8. Verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt der Gesetzgeber allerdings nicht, wenn er auf jegliche eigene Regelung verzichtet und die Gestaltung von dienstlichen Beurteilungen allein der Exekutive in Gestalt von Verwaltungsvorschriften überlässt9. Unzureichend sind auch Ermächtigungen der obersten Dienstbehörde zu Beurteilungsrichtlinien in Form von Verwaltungsvorschriften, wenn im Gesetz selbst lediglich Arten von Beurteilungen, der Vorrang der Regelbeurteilung und Bestimmungen über die Beteiligung von Personalräten und der Schwerbehindertenvertretung an der Besprechung einer dienstlichen Beurteilung geregelt sind10. Wesentlich und damit vom Gesetzgeber selbst zu regeln sind die Entscheidung über das Beurteilungssystem (Regelbeurteilungen oder bloße Anlassbeurteilungen, ggf. Letztere als Ausnahme der Erstgenannten) und die Vorgabe der Bildung des abschließenden Gesamturteils unter Würdigung aller Einzelmerkmale11. Weitere Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen, wie z. B. den Rhythmus von Regelbeurteilungen, den Inhalt der zu beurteilenden Einzelmerkmale von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die Festlegung der Funktionen derjenigen Personen, die an der Erstellung der dienstlichen Beurteilung mitzuwirken haben, den Beurteilungsmaßstab und die Vorgaben für die Vergabe der höchsten sowie der zweithöchsten Note (Richtwerte) können demgegenüber aufgrund einer hinreichend bestimmten Verordnungsermächtigung auch dem Verordnungsgeber übertragen werden12.

Nach Maßgabe dieser auch für das Soldatenrecht geltenden Grundsätze fehlt dem Beurteilungswesen der Soldaten derzeit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende gesetzliche Grundlage. Die §§ 27, 93 Abs. 1 Nr. 2 SG enthalten keine ausreichenden gesetzlichen Grundlagen für die Erstellung von Beurteilungen und sie genügen auch nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG an eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte Ermächtigung des Verordnungsgebers. Soweit das Bundesverwaltungsgericht bislang angenommen hat, dass in der Ermächtigung zum Erlass der Laufbahnvorschriften (§§ 27, 93 SG) eine ausreichende gesetzliche Regelung für das Beurteilungswesen enthalten ist13, hält er hieran nicht mehr fest.

Denn das Soldatengesetz enthält keine eigene Bestimmung über das militärische Beurteilungswesen und nennt noch nicht einmal den Begriff der dienstlichen Beurteilung. Es gibt auch keine gesetzliche Verordnungsermächtigung, die die Bundesregierung ausdrücklich zur näheren Regelung des Beurteilungswesens für die Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr ermächtigen würde.

Eine verfassungskonforme Verordnungsermächtigung ist auch nicht gleichsam stillschweigend mit der Befugnis aus § 27 Abs. 1, § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG verbunden. Selbst wenn die Ermächtigung zur Regelung der Laufbahnen alle Bestimmungen umfasst, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen gestaltet wird14 und wenn man die Beurteilung zu den herkömmlichen Instrumenten des Laufbahnwesens zählt, sind im Begriff der Laufbahn des Soldaten nicht schon Vorgaben enthalten, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmbar machen. Es fehlt nämlich nicht nur an der Erwähnung des Begriffes der Beurteilung in den gesetzlichen Grundlagen. Es ist noch nicht einmal bestimmt, ob Soldatinnen und Soldaten regelmäßig oder nur anlassbezogen beurteilt werden. Auch alle weiteren Mindestinhalte einer verfassungskonformen Verordnungsermächtigung fehlen.

Das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ist aber für eine Übergangszeit hinzunehmen.

Der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage führt zwar in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Eine Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt aber vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage15.

Hier bedarf es einer kontinuierlichen Erstellung von Beurteilungen aller Soldaten sowohl im öffentlichen Interesse als auch zum Schutz der subjektiv-öffentlichen Rechte der betroffenen Soldaten. Ohne aktuelle Beurteilungen fehlen wesentliche Grundlagen für Auswahlentscheidungen vor allem zur Besetzung förderlicher Dienstposten und für den Laufbahnaufstieg. Dass diese Entscheidungen nach Maßgabe von Eignung, Leistung und Befähigung kontinuierlich getroffen werden können, liegt sowohl im öffentlichen Interesse an der effektiven Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte als auch im Interesse der Soldatinnen und Soldaten an ihrem beruflichen Fortkommen.

Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich nur auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen sinnvoll durchgeführt werden kann. Der ausschließliche Rückgriff auf frühere bestandskräftige Beurteilungen ermöglicht nur einen „veralteten“ Vergleich, der positive wie negative Leistungsentwicklungen ausblendet. Dies widerspräche dem subjektiven Interesse der Soldatinnen und Soldaten an einer Anerkennung ihrer aktuellen Leistungen und dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Personaleinsatz. Damit würde ein verfassungsfernerer Zustand geschaffen als bei einer übergangsweisen Fortgeltung der Beurteilungsvorschriften und einer damit verbundenen Anerkennung der auf dieser rechtsfehlerhaften Grundlage erstellten dienstlichen Beurteilungen.

Eine andere Bewertung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird16. Das ist hier nicht zu erwarten. Inzwischen liegt ein Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Beschleunigung der Entfernung von verfassungsfeindlichen Soldatinnen und Soldaten aus der Bundeswehr sowie zur Änderung weiterer soldatenrechtlicher Vorschriften vor, der eine Novellierung der §§ 27 und 93 Abs. 1 Nr. 2 SG enthält, die den maßgeblichen verfassungsrechtlichen Anforderungen zu entsprechen sucht17. Angesichts dessen kann davon ausgegangen werden, dass in absehbarer Zukunft eine Ergänzung des Soldatengesetzes über eine Ermächtigungsgrundlage für das Beurteilungswesen in Geltung gesetzt sein wird.

Für diese Übergangszeit ist auch dem Antragsteller die Anwendung der Vorgaben der AR A-1340/50 in der zum Beurteilungsstichtag geltenden Fassung zumutbar, weil bislang in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage der Beurteilungsbestimmungen ausgegangen worden ist und weil nicht festzustellen ist, dass die für seine Beurteilung maßgeblichen Bestimmungen der AR A-1340/50 ebenso wie ihre Vorgängerbestimmungen materiell-rechtlich verfassungsrechtlichen Vorgaben ihrem Inhalt nach nicht genügen und seine Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte verletzen würden.

Insbesondere ist das System der Berücksichtigung von Richtwertvorgaben nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 und 3 SLV rechtlich nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass bei Regel- bzw. planmäßigen Beurteilungen die Bildung von Richtwerten in hinreichend großen Verwaltungsbereichen grundsätzlich rechtlich unbedenklich und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar ist18.

Dies gilt auch für die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 1 SLV, wonach die höchste Note nicht mehr als 5 Prozent, die zweithöchste Note nicht mehr als 10 Prozent und die dritthöchste Note nicht mehr als 15 Prozent der in der Vergleichsgruppe beurteilten Soldatinnen und Soldaten erhalten sollen. Diese Regelung lehnt sich an § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV an, der ebenfalls nur für 30 Prozent der Beurteilten Bestnoten zulässt. Sie verfolgt auch denselben Zweck, eine „inflationäre“ Vergabe hoher Notenstufen zu verhindern und hinreichend differenzierte dienstliche Beurteilungen sicherzustellen19. Denn die Vergabe öffentlicher Ämter und förderlicher Dienstposten nach Eignung, Leistung und Befähigung im Sinne der Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG ist nur auf der Grundlage einer Beurteilungspraxis möglich, die bei der Vergabe der Bestnoten entsprechend differenziert20.

Die Richtwertregelungen in § 3 Abs. 3 SLV orientieren sich auch im Übrigen an den im Beamtenrecht entwickelten und von der Rechtsprechung anerkannten rechtlichen Maßstäben. Danach können im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit die Richtwerte um bis zu fünf Prozentpunkte überschritten werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV). Ferner dürfen sie bei kleinen Vergleichsgruppen mit zu geringen Fallzahlen nicht strikt angewendet werden (§ 3 Abs. 3 Satz 3 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV). Denn die dem Richtwertsystem zugrunde liegende Annahme, dass sich unter hundert vergleichbaren Soldatinnen und Soldaten etwa dreißig überdurchschnittlich leistungsstarke Soldatinnen und Soldaten befinden, lässt sich auf wesentlich kleinere Vergleichsgruppen, die nicht zwingend repräsentativ zusammengesetzt sind, nicht ohne Einschränkungen übertragen. Dabei orientiert sich Nr. 911 AR A-1340/50 bei der Festlegung einer Mindestgröße von 20 vergleichbaren Soldatinnen und Soldaten an den von der Rechtsprechung akzeptierten Gruppengrößen21. Ferner entspricht die Regelung, dass bei kleineren Vergleichsgruppen die dienstlichen Beurteilungen in geeigneter Weise „entsprechend“ zu differenzieren sind (§ 3 Abs. 3 Satz 3 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV), ebenfalls den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Zwecken und ermöglicht es zugleich dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit Rechnung zu tragen, wenn es in kleinen Gruppen überdurchschnittlich viele leistungsstarke Soldatinnen und Soldaten gibt. Dieser Grundgedanke ist – wie unten näher ausgeführt wird – auch bei der Anwendung der hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen (Nr. 911 AR A-1340/50, Anlage 15.4 „Hilfen für die Maßstabswahrung“ Nr. 2.2) zu beachten.

Klarstellend weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass auch die Vorgaben in den „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv 20/6) und in der im Dezember 2015 in Kraft getretenen Zentralen Dienstvorschrift „Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (A-1340/50) für eine Übergangszeit hinzunehmen sind. Hier ist bislang ebenfalls in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage der Beurteilungsbestimmungen ausgegangen worden. Für diese Vorschriften ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sie in materiell-rechtlicher Hinsicht verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genügen und Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte des betroffenen Soldaten verletzen würden. Vor diesem Hintergrund behalten alle früheren dienstlichen Beurteilungen auch ihre Gültigkeit, soweit sie nicht aus anderen Gründen aufzuheben sind.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. August 2023 – 1 WB 60.22

  1. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.05.2009 – 1 WB 47.08 25 m. w. N.; vom 04.02.2016 – 1 WB 30.15 25; und vom 21.03.2019 – 1 WB 6.18 27 [↩]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, BVerfGE 139, 19 Rn. 52 m. w. N. [↩]
  3. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06, BVerwGE 128, 329 Rn. 55 [↩]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.09.2011 – 1 WB 48.10, BVerwGE 140, 342 Rn. 30 m. w. N. [↩]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.05.2009 – 1 WB 48.07, BVerwGE 134, 59 Rn. 38 m. w. N. [↩]
  6. vgl. zum Beamtenrecht BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13, BVerfGE 141, 56 Rn. 31, 36; BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21, BVerwGE 173, 81 Rn. 31 [↩]
  7. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21, BVerwGE 173, 81 Rn. 32 [↩]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2020 – 2 C 2.20, BVerwGE 169, 254 Rn. 18 [↩]
  9. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2020 – 2 B 63.20 – DRiZ 2021, 340 Rn. 23 [↩]
  10. vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2020 – 2 B 63.20 – DRiZ 2021, 340 Rn. 24 [↩]
  11. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21, BVerwGE 173, 81 Rn. 34 m. w. N. [↩]
  12. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21, BVerwGE 173, 81 Rn. 37 [↩]
  13. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 26.05.2009 – 1 WB 48.07, BVerwGE 134, 59 Rn. 40, 42 [↩]
  14. vgl. BVerwG, Urteile vom 19.02.2009 – 2 C 18.07, BVerwGE 133, 143 Rn. 11; und vom 26.09.2012 – 2 C 74.10, BVerwGE 144, 186 Rn. 16 [↩]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2019 – 2 BvL 1/09, BVerfGE 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen und BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 – 2 C 50.02, BVerwGE 121, 103 <111> zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31.01.2019 – 1 WB 28.17, BVerwGE 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten [↩]
  16. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 – 2 C 50.02, BVerwGE 121, 103 <111> [↩]
  17. vgl. BR-Drs. 377/23 S. 1 f., 6, 14, 18, 25 [↩]
  18. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26.05.2009 – 1 WB 48.07, BVerwGE 134, 59 Rn. 50; und vom 25.10.2011 – 1 WB 51.10, BVerwGE 141, 113 Rn. 40 zu § 2 Abs. 4 SLV a. F. [↩]
  19. vgl. BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 C 21.16, BVerwGE 157, 366 Rn. 50 [↩]
  20. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29.07.2003 – 2 BvR 311/03 – BVerfGK 1, 292 <297> [↩]
  21. BVerwG, Beschlüsse vom 26.05.2009 – 1 WB 48.07, BVerwGE 134, 59 Rn. 59; vom 25.10.2011 – 1 WB 51.10, BVerwGE 141, 113 Rn. 44; und vom 12.08.2014 – 1 WB 38.13 36 [↩]