Die außerdienstliche Gefangenenbefreiung

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Ein Soldat verwirkt regelmäßig die disziplinarische Höchstmaßnahme, wenn er mittäterschaftlich an einer mit Körperverletzungen gegen Amtswalter einhergehenden Gefangenenbefreiung mitwirkt.

Im hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hatte der (frühere) Soldat an der Gefangenenbefreiung dergestalt mitgewirkt, dass er am Bahnsteig 8 zusammen mit anderen Mitgliedern des Fußball-Fan-Clubs durch sein Verhalten Polizeikräfte band und sie dadurch davon abhielt, die auf Bahnsteig 9 vorgenommene Befreiung des Festgenommenen durch andere Fan-Club-Angehörige abzuwehren. Das Verhalten des früheren Soldaten war konfrontativ und band die Aufmerksamkeit der auf dem Bahnsteig 8 stehenden Polizeibeamten.

Der frühere Soldat hat ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen. Er hat wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich, gegen § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen. Ein Verstoß auch gegen § 7 SG in Gestalt eines Verstoßes gegen die Loyalität zur Rechtsordnung liegt hingegen nicht vor, weil § 17 Abs. 2 Satz 3 SG insoweit abschließend ist1.

Die durch Fan-Club-Angehörige begangenen gefährlichen Körperverletzungen (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB) und die Gefangenenbefreiung (§ 113 Abs. 1 StGB) sind dem früheren Soldaten gem. § 25 Abs. 2 StGB als Mittäter rechtlich zuzurechnen. Er hat die Straftatbestände gemeinschaftlich mit ihnen dadurch begangen, dass er auf Gleis 8 Polizeikräfte band und damit einen wesentlichen Beitrag zur Begehung einer eigenen und nicht – wie für die Teilnahme charakteristisch (§§ 28 Abs. 1, 25 und 26 StGB) – fremden Tat leistete.

Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jeder sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass diese als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert keine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst, sodass selbst ein die Tatbestandsverwirklichung lediglich fördernder Beitrag ausreichen kann, der sich auf Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlungen beschränkt. Allerdings muss sich die Mitwirkung nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden bei wertender Gesamtbetrachtung als Teil der Tätigkeit aller darstellen, wobei wesentliche Anhaltspunkte dafür der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu bilden können2. Dabei verlangt das Erfordernis eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens weder eine Kausalität des Beitrags noch das Erfordernis eines gemeinsamen Tatplanes eine ausdrückliche Vereinbarung; er kann auch konkludent und noch während der eigentlichen Tatausführung bis zur Tatbestandsbeendigung getroffen werden. Nicht erforderlich ist zudem, dass der Mittäter die fremde Handlung in allen Einzelheiten kennt3.

Gemessen an diesen Grundsätzen charakterisiert die Handlung des früheren Soldaten ihn rechtlich nicht lediglich als „Randfigur“4 des Geschehens. Auch stellt sich die Handlung nicht als Förderung einer fremden Handlung dar. Mit der Bindung von Polizeikräften am Bahnsteig 8 griff der frühere Soldat zwar nicht unmittelbar in das Kerngeschehen ein; dies ist nach der zitierten Rechtsprechung jedoch deshalb unschädlich, weil sie dafür in unmittelbarer räumlicher Nähe und zeitlich parallel zur Gefangenbefreiung (Ausführungsstadium) erfolgte. Die Bindung der Polizeikräfte in genau dieser Zeit bewirkte, dass diese ihrem Kollegen I am unmittelbar angrenzenden Bahnsteig 9 nicht beistehen und die Befreiung des festgenommenen Q nicht verhindern konnten. Damit lag ein das Kerngeschehen wesentlich unterstützender und mithin die Tatherrschaft mit begründender Tatbeitrag vor. Ob die Befreiungshandlung zum Zeitpunkt des Agierens des früheren Soldaten bereits tatbestandsmäßig vollendet war, ist dabei ohne Belang, weil sie jedenfalls noch nicht beendet war. Ausweislich der Videoaufnahmen ziehen sich die Fan-Club-Angehörigen erst zurück, nachdem der frühere Soldat auf Bahnsteig 9 konfrontativ aufgetreten war.

Der frühere Soldat hatte auch ein eigenes ideelles Interesse an der Befreiung des Angehörigen des Fan-Clubs, da er sich mit dem Fan-Club aus den bereits dargelegten Gründen solidarisch fühlte.

Dass der Entschluss zur Befreiung des Q nicht auf einem zwischen dem früheren Soldaten und den auf dem Bahnsteig 9 agierenden Fan-Club-Angehörigen ausdrücklich abgesprochenen Plan beruhte, ist unschädlich. Eine konkludente Übereinkunft, den Fan-Club-Angehörigen Q zu befreien, reichte aus. Sie fand deutlich dadurch Ausdruck, dass die Angehörigen des Fan-Clubs den Zug – ausweislich der Videoaufzeichnungen und der Zeugenaussagen der Polizeibeamten – wie auf Kommando aus dem Zug strömten und kollektiv in kämpferischer Absicht auf POM I und den von ihm verhafteten Q zustürmten. Ein anderes Motiv als mit vereinten Kräften und unter Einsatz von Gewalt das Abführen des Angehörigen Q zu verhindern, ist nicht ersichtlich. Dass es zu keinen weiteren Absprachen hinsichtlich der Befreiungsmodalitäten kam, betrifft angesichts der konkreten Zielsetzung sowie der beschränkten örtlichen Gegebenheiten auf dem nur wenige Meter schmalen Bahnsteig ein Planungsdetail, so dass darüber keine besondere Übereinkunft mehr getroffen zu werden brauchte. Der ausweislich der Videosequenzen gemeinsame geschlossene Rückzug des Fan-Clubs in den Zug auf Bahnsteig 9 nach der Befreiung des Q unterstreicht zusätzlich das planvolle Vorgehen des Fan-Clubs, den der Zeuge S in der Berufungshauptverhandlung zutreffend als hochorganisiert und gut vorbereitet beschrieben hat.

Ein außerdienstliches Dienstvergehen liegt zwar bei allen angeschuldigten Verhaltensweisen vor, da der frühere Soldat das Verhalten sowohl außer Dienst als auch außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen zeitigte5. Sie sind jedoch geeignet gewesen, die Achtung und das Vertrauen, die die dienstliche Stellung des Soldaten erfordert, i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 3 SG „ernsthaft“ zu beeinträchtigen.

Die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn es Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Dies kommt bei strafrechtlich relevantem Verhalten auch außerhalb des Dienstes in Betracht. Der Begriff der „ernsthaften“ Beeinträchtigung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verlangt jedoch, nicht jeden Verstoß gegen Strafgesetze als ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten anzusehen. Die aus einem Verstoß gegen die Strafrechtsordnung resultierenden Zweifel an der Rechtstreue eines Soldaten und damit seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit sind umso größer, je höher die Sanktionsdrohung ist, über die sich der Soldat mit dem vorgeworfenen Verhalten hinwegsetzt. Erlaubt der Strafrahmen eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, kann hieraus bereits die Disziplinarwürdigkeit des außerdienstlichen Fehlverhaltens folgen6. Ermöglicht die Sanktionsdrohung der Strafrechtsnorm hingegen noch keine Freiheitsstrafe im mittleren Bereich, bedarf es zur Begründung einer allein aus Zweifeln an der Rechtstreue des Soldaten resultierenden Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Fehlverhaltens zusätzlicher Umstände7.

Eine ernsthafte Beeinträchtigung ergibt sich folglich daraus, dass der frühere Soldat – wie mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts C, an dessen Richtigkeit keine Bedenken bestehen, festgestellt – eine gefährliche Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§§ 224 Abs. 1, 223, 52, 56, 113 Abs. 1 StGB) begangen hat. Bei diesen Straftatbeständen bewegt sich der obere Strafrahmen mit drei (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) und fünf Jahren (gefährliche Körperverletzung) oberhalb der Zweijahresgrenze. Der Straftatbestand der Gefangenenbefreiung nach § 120 Abs. 1 StGB, den das Amtsgericht C wegen des sachgleichen Sachverhalts in dem gegen den … gerichteten Verfahren mit Urteil vom 24.01.2012 auch nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend bejaht hat, umfasst einen Strafrahmen von bis zu 3 (Abs. 1) bzw. 5 (Abs. 2) Jahren.

Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr)8. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Nach Maßgabe dessen ist dem früheren Soldaten das Ruhegehalt nach § 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO abzuerkennen. Eine solche gerichtliche Disziplinarmaßnahme kann auch gegen ihn ausgesprochen werden, weil er nach § 1 Abs. 3 Satz 1 WDO als Soldat im Ruhestand gilt. Dem Ruhegehalt stehen gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 WDO die Übergangsleistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz gleich, auf die der frühere Soldat vorliegend in Form ihm noch nicht ausgezahlter Übergangsbeihilfe Anspruch hätte9

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt die Verfehlung außerordentlich schwer.

Die Verletzungen der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außerhalb des Dienstes (§ 17 Abs. 2 Satz 3 SG) wiegen schwer. Die Wahrung dieser Pflicht ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere – wie hier – ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist.

Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der frühere Soldat mit sämtlichen Pflichtverletzungen zugleich kriminelles Unrecht begangen hat und er entsprechend verurteilt worden ist. Zudem wurden sowohl die Pflichtverletzungen als auch die Straftaten mehrfach verwirklicht. Einen besonders erschwerenden Umstand bildet dabei, dass sie sich durchgehend gegen staatliche Amtswalter richten, die der frühere Soldat in Ausübung ihres Dienstes vielmehr zu unterstützen gehalten gewesen wäre, weil er – seinerzeit – ebenfalls Inhaber eines öffentlichen Amtes war.

Die Beweggründe des Soldaten sind durch Eigennutz, Rücksichtslosigkeit und Missachtung der Rechtsordnung charakterisiert.

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht das Bundesverwaltungsgericht in seiner gefestigten Rechtsprechung10 von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.

Diese bestimmt sich nach den den Schwerpunkt des einheitlichen Dienstvergehens bildenden Tätlichkeiten gegen Polizeibeamte, mit denen die Gefangenenbefreiung verbunden war. Bei einer außerdienstlichen Körperverletzung, bei der wie vorliegend die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale nach den §§ 224 – 227 StGB erfüllt sind, bildet die Dienstgradherabsetzung bis in einen Mannschaftsdienstgrad den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen11. Dass es sich um ein außerdienstliches Fehlverhalten handelt, rechtfertigt keine mildere Regelmaßnahme. Die Unfähigkeit, im privaten Bereich die Grenzen rechtmäßiger Anwendung von körperlicher Gewalt einzuhalten, hat auch Auswirkungen auf das Vertrauen des Dienstherrn in die dienstliche Zuverlässigkeit des Soldaten. Soldaten üben für den Dienstherrn das staatliche Gewaltmonopol in der Verteidigung des Staates und seiner Bürger nach außen hin aus. Hierbei muss der Dienstherr darauf vertrauen können, dass sie besonnen und unter Beachtung rechtlicher Grenzen vorgehen12.

Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich wegen be- und entlastender Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren13.

Nach Maßgabe dessen liegen derart erschwerende Umstände vor, dass der frühere Soldat aus dem Dienst zu entfernen wäre, falls er sich noch im Dienst befände, § 65 Abs. 1 Satz 2 WDO. Da diese Disziplinarmaßnahme wegen seines Ausscheidens aus dem aktiven Dienst nicht mehr möglich ist, ist ihm das Ruhegehalt abzuerkennen (§ 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO i.V.m. § 65 WDO). Durch das Dienstvergehen hat der frühere Soldat die Grundlage des Vertrauens des Dienstherrn zu ihm irreversibel zerstört, so dass dem Dienstherrn eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses objektiv unzumutbar ist.

Der frühere Soldat hat zum einen an gefährlichen Körperverletzungen gegen andere Amtswalter mitgewirkt, welche in rechtmäßiger Ausübung ihres Amtes tätig geworden sind. Zum anderen ist er wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1 StGB) verurteilt worden und Mittäter an einer Gefangenenbefreiung (§ 120 Abs. 1 StGB) gewesen, wodurch er gleichsam das staatliche Gewaltmonopol als Teil der freiheitlichen demokratischen Grundordnung14 in Abrede gestellt hat. In Zusammenschau mit den mehrfachen Beleidigungen, die er als Inhaber eines öffentlichen Amtes gegen andere Amtsinhaber begangen hat, hat er damit besonders rücksichtslos und brutal Missachtung gegenüber der Rechtsordnung und den zu ihrer Durchsetzung berufenen Sachwaltern zum Ausdruck gebracht. Hierbei hat er die Solidarität zu Angehörigen des Fan-Clubs über die berechtigten Belange der Allgemeinheit und vor allem die Würde und die Rechte anderer Amtswalter gestellt15. Damit hat er das Vertrauen des Dienstherrn und der Öffentlichkeit, dass er diesem Staat und seine Institutionen als Soldat jederzeit tapfer verteidigen wird (§ 7 SG), zerstört.

Dahingestellt bleiben kann nach alledem, ob die Dauer des Disziplinarverfahrens verfassungs- und konventionswidrig unangemessen lang gewesen ist. Ist die Höchstmaßnahme zu verhängen, kann die Verfahrensdauer keine maßnahmemildernde Wirkungen mehr entfalten16. Dasselbe gilt für die fachlichen Leistungen des früheren Soldaten, wenn sie als überdurchschnittlich anzusehen wären. Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität, die zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können17.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. August 2018 – 2 WD 3.18

  1. BVerwG, Urteil vom 10.12 2015 – 2 WD 3.15 25 [↩]
  2. BGH, Beschlüsse vom 13.09.2017 – 2 StR 161/17 – NStZ-RR 2018, 40; und vom 11.07.2017 – 2 StR 220/17 – NStZ 2018, 144, 145 sowie Urteile vom 21.05.2015 – 3 StR 575/14 10; und vom 23.01.1958 – 4 StR 613/57 – BGHSt 11, 268 [↩]
  3. Fischer, StGB, Kommentar, 65. Aufl.2018, § 25 Rn. 33 f. [↩]
  4. Wessels/Beulke, Strafrecht, AT, 39. Aufl.2009, § 13 Rn. 513 [↩]
  5. BVerwG, Urteil vom 14.10.2009 – 2 WD 16.08, Buchholz 449 § 17 SG Nr. 43 Rn. 39 [↩]
  6. BVerwG, Urteil vom 24.11.2015 – 2 WD 15.14 51 [↩]
  7. BVerwG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 WD 5.13, BVerwGE 149, 224 Rn. 53 ff. [↩]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.06.2008 – 2 WD 11.07, Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N. [↩]
  9. BVerwG, Urteil vom 21.05.2014 – 2 WD 7.13 58 m.w.N. [↩]
  10. BVerwG, Urteil vom 10.02.2010 – 2 WD 9.09 35 ff. [↩]
  11. BVerwG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 WD 18.11, Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 39 Rn. 32 [↩]
  12. BVerwG, Urteil vom 03.12 2015 – 2 WD 2.15 46 [↩]
  13. BVerwG, Urteil vom 13.02.2014 – 2 WD 4.13 73 [↩]
  14. vgl. BVerfG, Urteil vom 17.01.2017 – 2 BvR 1/13 – NJW 2017, 611, 620 f. [↩]
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.07.1982 – 2 WD 63.81, BVerwGE 76, 7, 10 66 [↩]
  16. BVerwG, Urteil vom 14.06.2018 – 2 WD 15.17 56 m.w.N. [↩]
  17. BVerwG, Urteil vom 05.07.2018 – 2 WD 10.18, Rn. 44 [↩]