Umorganisation der inneren Behördenstruktur – und der Abbruch eines Auswahlverfahrens

Bricht der Dienstherr ein Auswahlverfahren für einen förderlichen Dienstposten ab, weil er den ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung besetzen will, ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.

Für die Frage, ob eine Auswahlentscheidung die Rechte eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung an. Eine erst nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, etwa im Verlauf des Widerspruchsverfahrens eingetretene tatsächliche Veränderung ist für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeutung1.

Wegen seines Organisationsermessens kann der Dienstherr ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden2. Liegt kein solcher Grund für den Abbruch vor, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt3.

Bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterliegt der Dienstherr unterschiedlichen rechtlichen Bindungen.

Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Dienstposten unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben4.

Das Organisationsermessen des Dienstherrn wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet5.

Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.

Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen6. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt dann ferner voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird7.

Der hier vorliegende Fall ist der erstgenannten Fallkonstellation zuzurechnen. Der Abbruch betrifft die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung, ob und welche Ämter er schaffen und wie er die Dienstposten zuschneiden will. Der BND hat den Abbruch des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens mit der beabsichtigten erheblichen Umorganisation der Unterabteilung XB begründet. Diese organisatorische Veränderung betrifft auch das Referat XBB, dem der konkrete Dienstposten … zugeordnet sein sollte.

Die Entscheidung zum Abbruch des Auswahlverfahrens erweist sich nicht als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich. Sie beruht auf den dem BND zustehenden Erwägungen zur Neustrukturierung der Abteilung X und rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass eine Umorganisation der bisher dezentralen Bearbeitung hin zu einer einheitlichen Nachrichtenbearbeitung geplant ist, die auch das Referat XBB erfassen soll. Angesichts des Umstands, dass es hier lediglich um das dem Bereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn geht, reicht auch die Dokumentation des Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens aus. In der Mitteilung an den Gesamtpersonalrat und die Gleichstellungsbeauftragte vom 03.05.2018, von der die Antragstellerin durch Akteneinsicht Kenntnis erlangt hat, wird in inhaltlicher Übereinstimmung mit dem weiteren Vortrag des BND auch im gerichtlichen Verfahren darauf abgestellt, dass die betreffende Unterabteilung XB des BND erheblichen Umstrukturierungsmaßnahmen unterliegen wird, die auch den konkreten Dienstposten … erfassen.

Dass bereits im Sommer 2016 im Anschluss an eine Untersuchung der betreffenden Abteilung des BND durch einen externen Berater Überlegungen zur Umorganisation angestellt wurden, schließt den Abbruch des im Juli 2017 begonnen Auswahlverfahrens nicht aus. Auch im Zuge seiner weiteren Überlegungen – hier im Zusammenhang mit den Schlussfolgerungen aus der Arbeit des NSA-Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages8 – kann der Dienstherr zu dem Schluss kommen, dass die Besetzung des Dienstpostens mit dem bisherigen Zuschnitt wegen einer generellen Vorgabe – hier die Einführung einer flächendeckenden einheitlichen Nachrichtenbearbeitung am Standort P. – personalwirtschaftlich nicht mehr in Betracht kommt. Die Ausschreibung des Dienstpostens bewirkt gerade keine unwiderrufliche Bindung des Dienstherrn hinsichtlich der Ausgestaltung des Dienstpostens, seiner besoldungsrechtlichen Bewertung und seiner Örtlichkeit.

Der Annahme, der Abbruch des Auswahlverfahrens sei missbräuchlich oder willkürlich vorgenommen worden, um einen – unmittelbar bevorstehenden – Erfolg der Antragstellerin zu verhindern, steht auch entgegen, dass der BND vor dem Abbruch im Mai 2018 bereits eine Auswahlentscheidung zugunsten einer Mitbewerberin getroffen hatte, diese jedoch wegen ihres Erfolgs in einer anderen Ausschreibung für den hier umstrittenen Dienstposten nicht mehr zur Verfügung stand.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18

  1. BVerwG, Beschluss vom 12.12 2017 – 2 VR 2.16, NVwZ-RR 2018, 395 Rn. 32
  2. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.07.2011 – 1 BvR 1616/11RiA 2012, 29 Rn. 24; BVerwG, Urteil vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn. 16 ff.
  3. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f.
  4. BVerwG, Urteile vom 22.07.1999 – 2 C 14.98, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn. 26
  5. BVerwG, Beschluss vom 15.07.1977 – 2 B 36.76, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11
  6. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06BVerfGK 10, 355, 358; BVerwG, Urteile vom 29.11.2012 – 2 C 6.11, BVerwGE 145, 185 Rn. 17; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn.19
  7. BVerwG, Urteile vom 26.01.2012 – 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f.; und vom 03.12 2014 – 2 A 3.13, BVerwGE 151, 14 Rn.20
  8. BT-Drs. 18/12850
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