Befristung von Arbeitsverhältnissen im niedersächsischen öffentlichen Dienst – und die Mitbestimmung des Personalrats

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Eine Befristung ist mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 4, § 68 Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz in der im Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsvereinbarung geltenden Fassung der Neubekanntmachung vom 09.02.20161 unwirksam.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen für diesen Fall angenommen2, dass dem Personalrat bei der Befristung des Arbeitsvertrags der Klägerin ein Mitbestimmungsrecht nach § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG zustand. Die Vorschrift begründet ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf einen Aspekt der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Der Personalrat ist dazu berufen, über die Befristungsvereinbarung „als solche“ mitzubestimmen und nicht (nur) über die damit verbundene Einstellung als „Realakt“3.

Das geben bereits Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von § 65 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 NPersVG vor. Während sich das in Nr. 4 der Vorschrift geregelte Mitbestimmungsrecht des Personalrats auf die „Befristung eines Arbeitsvertrages im Anschluss an ein zuvor befristetes Arbeitsverhältnis“ bezieht, regelt Nr. 1 der Vorschrift die Beteiligung bei der „Einstellung, auch als Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages“. Bei letzterem Mitbestimmungstatbestand ist mit Art. 1 Nr.20 Buchst. b Doppelbuchst. aa des (niedersächsischen) Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften vom 15.12.20154 die bis zum 31.12.2015 geltende Vorgängerbestimmung des § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG dahingehend ergänzt worden, dass nach dem Wort „Einstellung“ ein Komma und die Worte „auch als Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages“ eingefügt worden sind. Angesichts dieser – nach dem verlautbarten Willen des Landesgesetzgebers „klarstellenden“5 – Ergänzung entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung6 erscheint es fernliegend, dass mit Nr. 4 von § 65 Abs. 2 NPersVG lediglich der „Grundtatbestand“ von Nr. 1 von § 65 Abs. 2 NPersVG wiederholt ist. Der Personalrat bestimmt vielmehr nicht nur bei der Einstellung, sondern auch bei der „Befristung eines Arbeitsvertrags“ mit. Dabei erweitert § 105 Abs. 5 Satz 1 NPersVG ua. bei Lehrkräften für besondere Aufgaben das Mitbestimmungsrecht des Personalrats noch dahingehend, dass § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG auch für die erstmalige Befristung eines Arbeitsvertrags gilt.

Das auf die Befristung als vertragliche Abrede bezogene Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG entspricht dem klar erkennbaren Willen des Landesgesetzgebers. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist mit § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG ein „neuer“ Mitbestimmungstatbestand geregelt, der „Befristungsgründe und -dauer“ erfasst, um damit namentlich „Kettenbefristungen der Kontrolle des Personalrats“ zu unterstellen7. Insbesondere der Sachgrund einer Befristung soll damit Gegenstand der Beurteilung des Personalrats sein8. Entsprechend greift nach § 105 Abs. 5 Satz 1 NPersVG die Mitbestimmung des § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG ua. bei Lehrkräften für besondere Aufgaben bereits bei der erstmaligen Befristung des Arbeitsvertrags, weil diese – nach gesetzgeberischer Verlautbarung – im Hochschulbereich als Personalmaßnahmen beim wissenschaftlichen/künstlerischen Mittelbau einen besonders hohen Stellenwert hätten, der eine (frühzeitige) Beteiligung des Personalrats im Hinblick auf die „unterschiedlichen und vielfältigen“ Befristungsgründe bereits bei Erstbefristung rechtfertige9.

Insoweit ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.05.200410 zum Thüringer Personalvertretungsgesetz11 nicht auf die hier einschlägige Regelung übertragbar. Das gilt ebenso für die auf dieses Urteil Bezug nehmende BAG-Entscheidung vom 24.08.201112 zu der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung des NPersVG. Der Personalrat hatte nach § 75 Abs. 1 ThürPersVG aF eingeschränkt mitzubestimmen ua. bei der Einstellung von Angestellten (Nr. 1) und bei der Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse (Nr. 3). Für die Befristung von Arbeitsverhältnissen selbst sah das ThürPersVG aF ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht vor. Daraus hat das Bundesarbeitsgericht geschlossen, dass sich das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 ThürPersVG aF nicht auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses bezieht, sondern (allein) auf die mit der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbundene Einstellung des Arbeitnehmers13. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht zum Niedersächsischen Personalvertretungsgesetz vom 22.01.200714 angenommen, das nach § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG aF bestehende Mitbestimmungsrecht des Personalrats „bei der Verlängerung befristeter Arbeitsverträge“ betreffe nicht die in einem Verlängerungsvertrag vereinbarte Befristung, sondern die damit verbundene Einstellung des Arbeitnehmers15. Nach Ansicht des Landesgesetzgebers bedurfte es der Regelung in § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG aF jedoch nicht mehr, da durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bundesrecht klargestellt sei, dass die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses eine Einstellung darstelle16. Entsprechend ist die frühere Regelung der Nr. 4 von § 65 Abs. 2 NPersVG aF nunmehr in Nr. 1 von § 65 Abs. 2 NPersVG klarstellend aufgenommen, während es sich bei § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG um einen neu geschaffenen Mitbestimmungstatbestand handelt. Zu letzterem verhalten sich die von der Revision herangezogenen BAG-Entscheidungen nicht.

Danach unterlag im hier entschiedenen Fall die streitgegenständliche Befristung der Mitbestimmung des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG. Bei ihr handelt es sich um eine Befristung „im Anschluss an ein zuvor befristetes Arbeitsverhältnis“ iSd. § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG. Nach dem Wortlaut der Norm sind jedenfalls diejenigen Fälle erfasst, bei denen ein befristetes Arbeitsverhältnis „im Anschluss“, also ohne zeitliche Unterbrechung an ein vorangegangenes befristetes Arbeitsverhältnis, geschlossen werden soll17. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist:

Nach § 68 Abs. 1 NPersVG bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, seiner Zustimmung. Das weitere Mitbestimmungsverfahren regelt § 68 Abs. 2 NPersVG. Das Mitbestimmungsverfahren beginnt nach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift damit, dass die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme schriftlich oder per E-Mail unterrichtet und die Zustimmung beantragt. Für Zeitpunkt und Umfang der Unterrichtung enthält § 60 Abs. 1 NPersVG allgemeine Regelungen: Nach Satz 1 der Vorschrift hat die Unterrichtung „rechtzeitig und umfassend“ zu sein; nach Satz 2 sind dem Personalrat die hierfür erforderlichen Unterlagen und Tatsachen zugänglich zu machen oder bekannt zu geben. Umfassend ist die Unterrichtung nach Satz 4 der Norm, wenn alle der Dienststelle für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Unterlagen oder von ihr der Entscheidung sonst zugrunde gelegten Tatsachen dem Personalrat „in den Grenzen des Absatzes 2 vorgelegt, zugänglich gemacht oder bekannt gegeben werden“.

Gemessen daran hat das beklagte Land die Durchführung eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens nicht dargelegt.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat das beklagte Land lediglich ein Schreiben des Personalrats vom 15.09.2016 vorgelegt und hierzu – auch noch in der Revision – die Ansicht vertreten, daraus ergebe sich dessen Zustimmung zur Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Diese Auffassung ist unzutreffend. Das Schreiben des Personalrats vom 15.09.2016 enthält als einzigen Hinweis darauf, was Gegenstand eines Beteiligungsverfahrens gewesen sein könnte, die Angabe „Weiterbeschäftigung, Aufstockung Dr. M“. Zudem sind handschriftlich angekreuzt die Aussagen „Zustimmung wird erteilt“ und „keine Einwendungen“. Daraus ergibt sich nicht, dass beim Personalrat – entsprechend § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG – die Zustimmung zu einer „Befristung“ eingeholt wurde. Die Begriffe „Weiterbeschäftigung, Aufstockung“ sprechen vielmehr dafür, dass der Personalrat lediglich hinsichtlich der Einstellung nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG beteiligt worden ist. Offenbleibt im Übrigen auch, ob den Formerfordernissen des § 68 Abs. 2 Satz 1 NPersVG („schriftlich oder durch E-Mail“) genügt wurde und welchen Inhalt die Unterrichtung hatte. Es ist darum nicht einmal ersichtlich, dass dem Personalrat die Befristungsdauer mitgeteilt worden ist. Entsprechendes gilt für die jedenfalls im vorliegenden Fall unerlässliche Mitteilung des Sachgrundes der Befristung iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG. Diese Informationen sind aber erforderlich, damit der Personalrat sein Mitbestimmungsrecht ausüben kann. Anderenfalls ist seine Unterrichtung nicht umfassend iSd. § 60 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 NPersVG. Eine Kontrolle des Personalrats über die Wirksamkeit der Befristung, wie sie der Landesgesetzgeber vorgesehen hat18, ist ansonsten nicht möglich. Der Personalrat kann bei unterbliebener oder unzureichender Unterrichtung des Weiteren keinen Einfluss darauf nehmen, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung abgesehen oder wegen der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben oder der in Aussicht genommenen Befristungsgründe ggf. eine längere Laufzeit vereinbart werden kann (vgl. zu § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW BAG 21.08.2019 – 7 AZR 563/17, Rn. 49). Hinzu kommt, dass bei dieser Ausgestaltung der Personalratsbeteiligung die typisierende Bezeichnung des Befristungsgrundes dazu führt, dass der Arbeitgeber auf diesen festgelegt ist. Dadurch ist gewährleistet, dass er den Befristungsgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Befristungsgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (vgl. zu § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW: BAG 21.08.2019 – 7 AZR 563/17, Rn. 49; 18.07.2012 – 7 AZR 443/09, Rn. 51, BAGE 142, 308).

Die pauschale Behauptung des Landes, der Personalrat sei schon wegen der sich „aus § 60 NPersVG ergebenden Verpflichtung des Arbeitgebers über die Hintergründe umfassend informiert“ gewesen, enthält keinen über den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt hinausgehenden – in der Revisionsinstanz ohnehin grundsätzlich unbeachtlichen – Tatsachenvortrag. Das Bestehen einer gesetzlichen Verpflichtung ersetzt nicht den dementsprechenden Vortrag, der auf ihre Einhaltung schließen lässt.

Schließlich musste der Personalrat entgegen der Ansicht des beklagten Landes auch keinen „weiteren Informationsbedarf“ anmelden. Insbesondere greift nicht die Zustimmungsfiktion des § 68 Abs. 2 Satz 6 NPersVG. Danach gilt die Zustimmung des Personalrats als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der zweiwöchigen Äußerungsfrist vom Personalrat verweigert wird. Diese Frist beginnt erst mit der Zuleitung des Zustimmungsantrags des Arbeitgebers19. Voraussetzung ist jedoch eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Personalrats über die Maßnahme20. Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt fehlte es schon an einem Antrag auf Zustimmung zur (Anschluss-)Befristung des Arbeitsvertrags mit der Klägerin.

Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats führt zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Befristung. Auch das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

Welche Sanktion bei der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts eintritt, hängt von der Ausgestaltung und dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts ab. Durch Auslegung des einzelnen Mitbestimmungstatbestandes ist zu ermitteln, ob und inwieweit sich das Mitbestimmungsrecht überhaupt auf Rechtsgeschäfte und auf arbeitsvertragliche Beziehungen erstreckt. Dem Gegenstand der Mitbestimmung kommt damit entscheidende Bedeutung zu21. Dient das Mitbestimmungsrecht zumindest auch dazu, den Arbeitnehmer vor ihm nachteiligen Maßnahmen und Vertragsgestaltungen zu schützen, so ist im Falle seiner Verletzung die individualrechtliche Rechtsunwirksamkeit eine geeignete Sanktion. Sie ist durch den Schutzzweck der mitbestimmungsrechtlichen Norm gedeckt22.

Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 65 Abs. 2 Nr. 4 NPersVG die Unwirksamkeit der Befristung ist23. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsrecht bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsvertrags. Es hat zum Ziel, eine Befristung nur mit Zustimmung des Personalrats vereinbaren zu können. Ohne Zustimmung des Personalrats ist dem Arbeitgeber eine solche Vertragsgestaltung verwehrt. Diesem Schutzgedanken entspricht es, dass die Verletzung des Mitbestimmungsrechts zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede führt und das Vertragsverhältnis der Parteien im Übrigen nicht berührt24.

Die Regelung des § 63 NPersVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

Nach Satz 1 der Vorschrift dürfen Maßnahmen, bei denen die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung unterlassen oder bei einer Beteiligung gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstoßen worden ist, „nicht vollzogen“ werden. Gemäß Satz 2 der Vorschrift sind Maßnahmen, die entgegen Satz 1 durchgeführt worden sind, „zurückzunehmen“, soweit nicht Rechte Dritter oder öffentliche Interessen entgegenstehen. Diese Vorschrift betrifft das Innenverhältnis zwischen Dienststellenleitung und Personalrat und begründet das Recht des Personalrats; vom Dienststellenleiter zu verlangen, eine mitbestimmungswidrige Maßnahme rückgängig zu machen. Sie wurde 1994 in das Personalvertretungsgesetz aufgenommen und dient der Sicherung und Durchsetzung der Rechte des Personalrats. Mit ihr sollte eine Rechtsschutzlücke geschlossen werden, die darin gesehen wurde, dass sich die Rechtsschutzmöglichkeiten des Personalrats auf objektiv-rechtliche Feststellungsverfahren beschränkten; der Personalrat auf die Maßnahme selbst jedoch keinen Zugriff hatte25. § 63 Satz 2 NPersVG vermittelt dem Personalrat damit einen Rechtsanspruch auf Rücknahme der Maßnahme26. Die individualrechtlichen Folgen eines mitbestimmungswidrigen Handelns des Arbeitgebers werden in dieser Vorschrift nicht geregelt. Dies hat das Bundesarbeitsgericht zu der entsprechenden Regelung in § 74 Abs. 3 Satz 2 LPVG Brandenburg bereits entschieden, nach der der Dienststellenleiter Maßnahmen, die unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats zustande gekommen sind, zurückzunehmen hat27. Für § 63 NPersVG gilt nichts anderes.

Auch aus der Gesetzeshistorie lässt sich nicht herleiten, der Landesgesetzgeber habe mit § 63 NPersVG eine abschließende Regelung zu den Rechtsfolgen einer unterbliebenen Mitbestimmung treffen wollen, welche auch die individualrechtliche Position des von einer Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers erfasst. Zwar hat der Landesgesetzgeber von dem im Anhörungsverfahren vorgebrachten Vorschlag, bei Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligung die Unwirksamkeit der Maßnahme anzuordnen, ausdrücklich abgesehen. Dies wurde aber damit begründet, die Belange des Personalrats seien dadurch gewahrt, dass dieser das Unterbleiben der Durchführung der Maßnahme verlangen könne und bei einem Streit über die Mitbestimmungspflichtigkeit einer Maßnahme die Möglichkeit der verwaltungsgerichtlichen Klärung bestünde28. Dies belegt aber nur, dass die bereits bestehende Rechtsfolgenanordnung im Verhältnis zwischen Dienststelle und Personalrat nicht modifiziert werden sollte. Ein gesetzgeberischer Wille für eine – von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ abweichende – Regelung über die Wirksamkeit einer mitbestimmungswidrigen Maßnahme im Verhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien drückt sich hierin gerade nicht aus.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2022 – 7 AZR 232/21

  1. NPersVG, Nds. GVBl. S. 3 [↩]
  2. LAG Niedersachsen 17.03.2021 – 2 Sa 338/20 [↩]
  3. vgl. Dierßen in Fricke/Bender/Dierßen/Otte/Thommes NPersVG 7. Aufl. § 65 Rn. 99; Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand März 2022 § 65 Rn. 218; Hauck-Scholz öAT 2013, 221, 222 f.; aA Bieler/Müller-Fritzsche NPersVG 18. Aufl. § 65 Rn. 103 ff.; unklar Kaiser/Annuß in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 5. Aufl. § 75 Rn. 29 [↩]
  4. Nds. GVBl. S. 393 [↩]
  5. vgl. LT-Drs. 17/3759 S. 24 [↩]
  6. dazu zB BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08, Rn. 32 [↩]
  7. vgl. LT-Drs. 17/3759 S. 24 f.; vgl. auch den schriftlichen Bericht zur Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Sport zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften LT-Drs. 17/4824 S. 6 [↩]
  8. vgl. Dierßen in Fricke/Bender/Dierßen/Otte/Thommes NPersVG 7. Aufl. § 65 Rn. 99 [↩]
  9. vgl. LT-Drs. 17/3759 S. 36 [↩]
  10. 7 AZR 629/03, BAGE 110, 295 [↩]
  11. ThürPersVG in der seinerzeit einschlägigen Fassung – aF [↩]
  12. 7 AZR 228/10, BAGE 139, 109 [↩]
  13. BAG 5.05.2004 – 7 AZR 629/03, zu I 5 der Gründe, aaO [↩]
  14. NPersVG aF, Nds. GVBl. S. 11 [↩]
  15. BAG 24.08.2011 – 7 AZR 228/10, Rn. 42, aaO [↩]
  16. vgl. LT-Drs. 17/3759 S. 24 [↩]
  17. Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand März 2022 § 65 Rn. 223 [↩]
  18. vgl. LT-Drs. 17/3759 S. 24 f. [↩]
  19. vgl. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/09, Rn. 17 [↩]
  20. vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand März 2022 § 68 Rn. 35; Bieler/Müller-Fritzsche NPersVG 18. Aufl. § 68 Rn. 12; vgl. zum LPVG NW OVG Nordrhein-Westfalen 19.04.1993 – CL 59/89 – PersV 1995, 493 [↩]
  21. BAG 13.04.1994 – 7 AZR 651/93, zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 76, 234 [↩]
  22. vgl. BAG 20.02.2002 – 7 AZR 707/00, zu I 2 b aa der Gründe mwN zur „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“, BAGE 100, 311 [↩]
  23. ebenso Dierßen in Fricke/Bender/Dierßen/Otte/Thommes NPersVG 7. Aufl. § 65 Rn. 99; Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand März 2022 § 65 Rn. 227; aA Bieler/Müller-Fritzsche NPersVG 18. Aufl. § 63 Rn. 8 f. [↩]
  24. BAG 9.06.1999 – 7 AZR 170/98, zu 3 der Gründe, BAGE 92, 36 unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 13.04.1994 – 7 AZR 651/93, BAGE 76, 234; und vom 08.07.1998 – 7 AZR 308/97; zur jüngeren Rspr. vgl. BAG 21.08.2019 – 7 AZR 563/17, Rn. 46 mwN; vgl. auch Hauck-Scholz öAT 2013, 221, 224 [↩]
  25. vgl. LT-Drs. 12/4370 S. 141 [↩]
  26. BVerwG 11.05.2011 – 6 P 4/10, Rn. 9 ff. [↩]
  27. vgl. BAG 9.06.1999 – 7 AZR 170/98, zu 3 der Gründe, BAGE 92, 36 [↩]
  28. vgl. LT-Drs. 12/4370 S. 141 [↩]